15 junho 2014

Mandado de segurança para concursos

2 - mandado de segurança em concurso público 400

O intuito deste presente artigo é tratar sobre o enforque material e processual sobre o instituto mandado de segurança para concursos públicos. Nossa Constituição Federal dispõe, como direito fundamental (artigo 5º, LXIX): “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

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Assim, trata-se de uma ação processual que terá sua utilidade no amparo do direito liquido e certo. Por direito liquido e certo, já conceituamos em textos anteriores, mas não custa recordar.

Direito líquido e certo é demonstração de plano por prova pré-constituída e de direito manifesto em seu aspecto existencial (fato), de modo delimitado em sua extensão e aptidão no momento de sua impetração. Importante registrar que, tal requisito material deve estar claro, ao entendimento do magistrado, desde apresentado também as condições da ação e do devido requisito de admissibilidade.

Além do direito liquido e certo, ou seja, da demonstração direito manifesto, também deverão estar presentes outros requisitos subjetivos promovidos por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, no ato de ilegalidade (atos vinculados) ou abuso de poder (extrapolou os requisitos de conveniência e oportunidade, se inconveniente ou inoportuno).

Faticamente diversas situações podem ocorrer, sendo imprescindível o candidato impetrar com mandado de segurança, vejamos:

A) O candidato ter sido eliminado durante o concurso por não possuir diploma. Sabe-se que, num concurso público é precedido por fases e, concluídas todas as etapa, pode-se exigir do candidato o diploma a partir de sua posse ao cargo e não no ato ou durante o certame;

B) Questões de erro material, por não haver previsão no edital ou mesmo houver, por exemplo, mais de uma resposta certa numa mesma questão;

C) O candidato ter sido reprovado do Exame Psicotécnico, pois não o edital não mencionava a sua necessidade. Pode ocorrer situação em que não se submeta nenhum dos três requisitos indispensáveis: previsão legal, adoção de critérios objetivos e possibilidade de revisão do resultado e, se o teste psicológico aplicado no concurso não preenche o pressuposto da objetividade em seus critérios de avaliação deve ser declarado nulo, conforme o Supremo Tribunal Federal.http://bit.ly/1izaXQi

D) O candidato reprovado por conta de atributos físicos ou eminentemente técnicos. Temos dois exemplos. O primeiro, o candidato é reprovado em razão de sua baixa estatura. Se comprovado que o candidato tem condições de estar apto para o exercício de suas funções poderá fazer jus ao seu direito liquido e certo. Num segundo caso, o candidato é reprovado devido o IMC (índice de massa corporal) alto ou baixo. Nos dois exemplos, havendo comprovação (prova pré-constituída) do candidato não haverá empecilho para a sua reprovação no certame, até por conta disso, caracteriza-se num flagrante ato discriminatório;

E) O candidato reprovado em Teste de Aptidão física, mesmo que o cargo a ser preenchido não necessite de força física.

F) O candidato aprovado no cadastro de reserva, desde que provem ser o próximo da lista;

Funcionalidades e Efeitos do Mandado de Segurança

Colima em desconstituir ou mesmo corrigir ato cometido por autoridade. P. Ex. Prefeito, Governado, Presidente, Deputado, Juiz, Desembargador, etc.

Tem serventia também para os servidores públicos, quando houver lesão do direito liquido e certo, por exigirem ilegalmente ou praticar abuso de poder, extrapolando suas atribuições.

Num concurso público, será responsável processualmente seu superior hierárquico, qual seja aquele elaborador da banca de concurso. Por exemplo, Secretário de Segurança Pública do Estado, num concurso da Policial ou Diretor de determinado departamento.

Importante mencionar que atos omissivos também serão cabíveis na promoção da ação de mandado de segurança. Por exemplo, a administradora do concurso se esquece de convocar o candidato para a próxima etapa do concurso em que foi apto e qualificado, segundo a nota de corte.

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Em concursos públicos, surge uma dúvida: Afinal, se o candidato mesmo tendo ingressado com a ação de Mandado de Segurança e posteriormente seja convocado, poderá haver prejuízo?

A resposta desta questão é negativa, ou seja, o candidato não pode ser prejudicado mesmo tendo impetrado um mandado de segurança e posteriormente seja convocado para a posse. Nesta situação, deverá manifestar-se no processo, representado devidamente com seu advogado, que desistirá do feito, podendo tomar a posse ao cargo público.

Interessante denotar que, não pode haver distinção nenhuma em relação do candidato ter impetrado com uma ação, pois ninguém pode ser tolhido dos seus direitos, inclusive constitucionais, alias, afronta ao princípio da legalidade, igualdade, imparcialidade entre outros.

Aspectos Práticos do Mandado de Segurança em Concursos Públicos

Prazo para Impetrar o Mandado de Segurança: até em 120 dias após a ocorrência da ilegalidade ou abuso de poder, conforme a legislação vigente. Importante destacar que este prazo “limite” em sede de concursos públicos torna-se essencial para a promoção dos direitos de seu lesado. P. Ex. Retomada do candidato no concurso público para a etapa seguinte. Entendemos que, decorrido este prazo, se o concurso ainda estiver em andamento é possível impetrar o MS, entretanto, terminado o concurso, sendo que, o objetivo é o cargo, sem efeito nenhum terá quanto a promoção do mandado de segurança.

Prazo de duração da ação de Mandado de Segurança: Diante das situações fáticas, não se pode afirmar num tempo preciso de um término da ação de um mandado de segurança, mas podemos dizer que, conclui-se com a sentença proferida pelo juiz. Em média, nas ações no Estado de São Paulo, pode-se prever de oito meses a onze meses. O problema não está relacionado em sua lentidão genericamente, pois haverá procedimentos em que deve o juiz ater-se, com a ouvida da Impetrada e do Ministério Público (fiscal da lei), para posteriormente julgar procedente, dando ganho de causa para o Impetrante, ou mesmo, julgar improcedente. Além disso, poderá a parte contrária recorrer.

Transitado em julgada a decisão, se o candidato impetrou a segurança anterior ao prazo de validade do concurso, terá o seu direito adquirido, caso seja nomeado, ou seja, tomará posse mesmo cessada a validade do certame.

Da Liminar em Mandado de Segurança

É interessante destacar que esta ação tem sua natureza mandamental dentro da sistemática processual, devendo o candidato demonstrar a certeza do direito e de que esta certeza irá ser violada.

A via preventiva é aplicável desde que não cessados os 120 dias, conforme a Lei 12.016, dispõe.

Quando pedida a liminar, deverão estar presentes os requisitos do artigo , III, da Lei 12.016/09, como o fundamento relevante e risco da ineficácia da medida e tendo por objetivo em suspender o ato coator ou ilegal cessando os efeitos do ato praticado.

Para que seja concedida medida liminar são necessários os preenchimentos de seus requisitos, como a relevância do fundamento, referente à própria tese e a possibilidade da ineficácia da medida está ligado ao risco de o provimento, no momento da sentença, não haver mais a necessidade.

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Da Necessidade do Advogado

Para o candidato buscar o seu direito liquido e certo perante o Poder Judiciário, deverá estar assistido (representado) por advogado, em todas as fases do processo.

O Advogado, por meios técnicos avaliará caso a caso, quanto à possibilidade e as chances do êxito da ação. Entretanto, por ser uma atividade meio, mesmo que estando com as provas indispensáveis sobre o fato, caberá ao juiz decidir conforme sua livre convicção.

Além dos documentos indispensáveis, como cópia de documento identidade (RG e CPF) comprovante de endereço e Procuração Judicial, para o ingresso do Poder Judiciário, deverão constar como elementos probatórios, comprovante que certifica que o candidato foi reprovado ou de aprovação. É possível também provar que com laudos técnicos sobre os fatos ocorridos.

Conclusões

Em linhas finais, torna-se imprescindível a promoção do instrumento processual do mandado de segurança nos concursos públicos, desde que comprovada à ilegalidade ou abuso de poder, além da tutela do direito liquido e certo.

A medida liminar em mandado de segurança devem ser analisado a caso, pois havendo o risco da demora de uma sentença em definitivo será cabível.

O candidato deverá estar assistido por advogado em todas as fases do processo.

Fonte: JusBrasil

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